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　　案情摘要

　　2007年9月13日，國際復興開發銀行（IBRD,世界銀行成員單位）與印度尼西亞共和國簽訂貸款協議，約定由IBRD向印尼政府提供2.08億美元融資用于某戰略公路基礎設施項目。該項目計劃于2014年6月30日結束，旨在通過增強印尼戰略國道的運能、質量及安全性來提升印尼的經濟競爭力。

　　2007年7月，印尼政府負責項目執行的部門就新的道路施工合同和舊道路改造合同分別發布了招標文件。招標文件要求每份合同的投標書都須附有投標保函。2007年10月22日和23日，A公司（被告）與B、C兩家公司組成的聯營體分別提交了每份合同的投標書，且每份投標書均附有一份據稱由D銀行出具的投標保函。2007年10月25日，項目評標委員會要求D銀行核實投標保函的真實性。2007年10月26日和29日，D銀行以書面形式否認其就上述項目出具了任何投標保函。該項目的執行部門隨后拒絕了投標，并于2008年3月通知世行它將禁止A、B、C三家公司參與某些采購活動。

　　2009年6月5日，世行廉政署（INT）就向上述聯營體成員分別發出了要求解釋函（Show-cause Letter）。各聯營體成員在其對INT的回復中聲明，聯營體已將獲得投標保函的責任分配給A公司，且A公司已通過一家經紀公司獲得投標保函。INT認為，被告以偽造的投標保函提交投標書，涉嫌欺詐行為。

　　爭議焦點

　　INT認為，被告更有可能（more likely than not）從事了欺詐行為，即通過提交兩份含有虛假投標保函的投標書來影響采購程序。INT稱，D銀行通知評標委員會稱它沒有出具任何投標保函，因此投標保函顯然是偽造的。INT還斷言被告在提交投標保函時魯莽行事（recklessly）和/或故意盲目（willfully blind），因為盡管出現“經紀人是當時唯一有能力在五天內提供投標保函的公司”這樣的“嚴重危險信號”（ "serious red flag"），被告卻沒有采取行動來核實經紀公司的合法性或投標保函的真實性。INT認為，被告必須對經紀人的行為負責。最后，INT認為，被告人提交投標保證金的目的是通過誤導評標委員會相信投標人符合投標要求來影響采購決策，并且通過剝奪有關成員國公平采購程序的利益，并使其利用其資源評估含有虛假投標的投標，從而對成員國造成損害。

　　針對INT的指控，被告解釋稱，其財務人員根據公司財務副總監的指示購買了經紀服務，當時因為公休日的臨近，財務副總監試圖在5天內獲得投標要求的保函。被告還稱，其“管理委員會”對所稱的不當行為進行了調查，并得出結論：“沒有欺詐、腐敗或其他不當行為的意圖，更多的是員工的疏忽，這些員工沒有遵守報告發布的標準操作流程”。此外，警方對被申請人的高管進行的調查發現“完全沒有發現任何針對被告或其高管的犯罪證據”。

　　制裁委員會觀點

　　基于被告的自認及D銀行的確認，制裁委員會認為，投標書更有可能含有以偽造投標保函形式作出的不實陳述。

　　在評估魯莽行為時，制裁委員會可能考慮間接證據是否表明被告明知但卻忽視了實質性風險，例如因投標文件虛假或誤導而損害銀行采購程序的誠信。如果間接證據可能不足以推斷主觀的風險意識，制裁委員會可根據通常的“適當注意”（due care）標準，衡量被告在這種情況下所要行使的謹慎程度的行為。換言之，問題是，被告是否知道或應該知道所呈現的實質性風險。

　　制裁委員會通過對在案證據的審視，認為，被告本應知道投標保函存在可能不真實的重大風險。首先，被告自身并無法從D銀行獲得5天內出具投標保函的承諾，而所聘用的經紀人卻聲稱其是唯一一個有能力在5天內獲得投標保函的公司；其次，盡管被告在其與經紀人的協議中約定其只使用在開具行注冊的官方經紀人名單中的經紀人，但被告財務人員在訪談中卻稱他并沒有交叉核對經紀人的注冊情況，也沒有采取任何其他步驟以核實經紀人所聲稱的地位或隸屬關系。制裁委員會認為，在這種情況下，被告應當意識到投標保函可能存在偽造的重大風險，然而沒有證據表明被告采取了任何預防措施，因此支持INT關于被告魯莽行事的判斷。

　　盡管被告辯稱其雇員沒有遵守標準操作流程，但被告沒有提供與該流程有關的手冊或采取其他管控措施的證據，因此被告需要為欺詐行為負責。

　　制裁結果

　　綜合考慮到完整的在案證據和所有量刑考量因素，制裁委員會向被告發出正式的訓誡信，訓誡信應公布在世界銀行網站，有效期1個月。

　　總結

　　提交虛假的投標保函是典型的欺詐行為。欺詐行為的客觀表現為提供不實陳述或者隱瞞事實，主觀表現并不一定必須是故意（knowingly），主觀上的魯莽（recklessly）也可能構成欺詐。

　　世行制裁機構對行為人主觀魯莽的認定，首先根據在案證據綜合認定否表明行為人是否明知但卻忽視了實質性風險，而當在案證據不足以推斷主觀要素時，制裁機構仍可以“適當注意”（due care）標準來判斷行為人在特定情形下應當承擔的注意義務。這種注意義務的標準一般來源于世行采購或顧問指南以及招標文件中援引的合規政策。在某些情況下，還會考慮相關行業標準、慣例或公司特定的業務政策、程序或實踐。

采用“流氓員工”抗辯的前提是雇主已經盡到了充分控制和監督的義務，完善的內控制度非常重要。

　　參考文獻：WBG Sanctions Board Decision No. 68 (Sanctions Case No. 194), IBRD Loan No. 4834-IND, Indonesia.